Los emojis son pequeñas imágenes de caracteres que las personas utilizan – hoy en día de manera usual – dentro de sus comunicaciones electrónicas para expresar sus ideas o emociones de forma no verbal. La gran mayoría de emojis le pertenecen al Consorcio Unicode, el cual cuenta con ejecutivos de multinacionales como Apple, Google, Facebook, etc., que se han encargado de desarrollar un estándar universal de la industria informática para codificar y representar códigos alfanuméricos asignados que permiten que cualquier ordenador, teléfono móvil o tableta sea capaz de reconocerla sea como emisor o receptor. En otras palabras, si envías un emoji de corazón rojo desde un ordenador, teléfono móvil o tableta, sin importar la plataforma, se representará como un emoji de corazón rojo para el destinatario.
Existen Emojis que son de dominio privado. Aquí, tenemos a plataformas digitales que crean emojis que solo puedan funcionar dentro de las mismas. Por ello, cuando un emisor envía uno de estos fuera de la plataforma, suele aparecer en la pantalla del receptor símbolos en blanco que muestran la imposibilidad de codificar y representar ese código alfanumérico. De igual manera, los particulares pueden crear sus propios emojis.
Cabe recalcar que, el Consorcio Unicode no adopta en sus listas imágenes de caracteres protegidas por derechos de propiedad intelectual de terceros como son: los logotipos registrados como marcas o diseños protegidos por derecho de autor). Por ejemplo, tenemos a los emojis de marca, que se activan con las etiquetas de Twitter (como las etiquetas con emojis de equipos de la NFL en días de partido) o la posibilidad de descargar las colecciones de emojis de personas famosas, como el “Kimoji” de Kim Kardashian.
Registro de emojis como marca:
De acuerdo, al numeral 2 del artículo 359 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos en concordancia con el literal b artículo 134 de la Decisión 486 de la CAN, pueden constituir como marca, entre otros, los siguientes signos o medios: Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos. Siempre que, sean aptos para distinguir productos o servicios en el mercado y sea susceptible de representación gráfica.
La capacidad distintiva constituye el elemento decisivo para determinar si un signo merece o no la tutela que le confiere el derecho marcario, puesto que actúa como un colector de clientela para las personas naturales y jurídicas que ponen sus productos o servicios en el mercado, logrando así, diferenciarlos con otros de la misma categoría y evitar confusiones. Por su parte, la representación gráfica es conducente para los signos perceptibles por el sentido de la vista, pero no para aquellos que lo son por el resto de los sentidos como las sonoras, olfativas, gustativas y táctiles.
Los emojis son imágenes de caracteres que cumplen con los requisitos antes mencionados, pero si alguien se propone utilizar un emoji o una colección de emojis según su significado en el diccionario, por ejemplo, si una empresa de barcos desea solicitar el registro del emoji de un barco, ese emoji se estaría utilizando de forma descriptiva, siendo poco probable que reciba protección como marca. Sin embargo, si la misma empresa de barcos desea solicitar el registro de una combinación de su marca denominativa conjuntamente con el emoji de un barco, ese emoji podría ser aceptado formando parte del conjunto marcario, pero por tratarse de una marca débil, debería admitir la coexistencia con otros emojis de la misma naturaleza que presenten mínimas o insignificantes variaciones. Distinto fuera si una empresa constructora desea solicitar del registro del emoji de un rinoceronte, totalmente aceptable por ser arbitraria.
Lo segundo a considerar, es que los emojis están protegidos por los derechos de autor de quienes los crean (se puede proteger la tipografía, pero no tienen derechos de autor sobre las letras, símbolos ni elementos que las conforman). En ese caso, los titulares de los derechos patrimoniales vinculados a dicha propiedad intelectual pueden ser los creadores originarios o terceros.
Por lo tanto, si una persona natural o jurídica se propone registrar como marca un emoji para identificar sus productos o servicios en el mercado, tendrá las siguientes opciones:
- Contactarse con el titular de los derechos de autor de la versión que desee de la lista del Consorcio Unicode o los de dominio privado, para establecer algún tipo de autorización o acuerdo de licencia de un emoji específico.
- Crear su propio emoji o colección de emojis para usarlos a su conveniencia (debe asegurarse de que sus emojis no sean idénticos a otros ya creados / si se encarga su creación a un diseñador – asegurarte de que te ceda todos los derechos patrimoniales).
Entonces, si intentas registrar como marca un emoji o una colección de emojis que no son de tu propiedad – sin tener una autorización o haberlos licenciado – muy seguramente serán negados. Pero si llegara a pasar, el titular de esos derechos de propiedad intelectual podrá interponer una acción de nulidad del registro marcario ante la autoridad judicial competente y de ser necesario, las respectivas medidas cautelares.
Por otro lado, aunque no puedas registrar un emoji que tenga licencia Creative Commons, si puedes utilizarlos para fines comerciales, con la obligación de mencionar al autor del mismo. Ergo, si planeas crear una línea de zapatos con emojis de caritas sonriendo, solo debes asegurarte de que los emojis específicos que estás usando no tengan derechos de autor.
De igual manera, cuando los emojis no pueden protegerse por el derecho de autor, pero distingan productos o servicios en el mercado, tendrán la opción de protegerse como marcas. En estos casos, personas naturales o jurídicas podrán poseer derechos de marcas coexistentes sobre los mismos emojis para clases de productos diferentes.
No obstante, hay que tener en cuenta que el titular del registro marcario, su licenciatario o cualquier otra persona autorizada para ello, se encuentra en la obligación de usarla en el comercio. De no hacerlo, cualquier persona que tenga un interés podrá solicitar la cancelación de registro de una marca por falta de uso, tal como lo instituye el artículo 378 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos en concordancia con el artículo 165 de la Decisión 486 de la CAN. Dicho uso comercial podría impedir que muchos emojis obtengan protección, ya que, por ejemplo, las plataformas digitales ofrecen gratuitamente colecciones de emojis para que los distintos usuarios pueden incluirlos en sus mensajes, sin tener como fin distinguir su servicio de la de otros, sino más bien, ofrecer una comunicación digital entendible.
En conclusión, una persona natural o jurídica puede solicitar el registro de un emoji como marca siempre que tenga capacidad distintiva, representación gráfica y sea el titular, autorizado o licenciatario de la creación.
Bibliografía:
Mitelman, C. (2021). Tratado de la Propiedad Industrial, Tomo 1, Capítulo 3. Editorial ALBREMÁTICA. Argentina.
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Goldman, Eric. (2018). Los emojis y el derecho de propiedad intelectual. OMPI Revista. Revisado en línea: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2018/03/article_0006.html